Борьба с «дроблением бизнеса»: кульминация тренда

Между налогоплательщиками и налоговыми органами идет постоянное соревнование, подобное «битве брони и снаряда». Налогоплательщики придумывают способы снизить свое налоговое бремя, а налоговые органы ищут, как это пресечь и пополнить бюджет. О новых трендах в авторской колонке рассуждает руководитель налоговой практики АБ «А-ПРО» Дмитрий Кириллов.

В результате такого «противоборства» ФНС формирует различные тенденции правоприменения, которые внедряются в территориальных налоговых органах, обкатываются в ходе налоговых проверок и в конечном итоге формируют судебную практику.

Так в свое время было с «недобросовестностью налогоплательщика», «НДС при покупке за счет заемных средств», «НДС в отсутствие реализации», «должной осмотрительностью», «тонкой капитализацией» и рядом других. Сейчас мы наблюдаем, как формируется новый тренд – «дробление бизнеса».

Как это работает

Как правило, всё начинается с того, что собственники достаточно крупной компании принимают решение о создании нового бизнеса. Экономических причин к тому бывает масса:
– освоение новых рынков и направлений бизнеса;
– ограничения на ведение какой-либо деятельности в рамках существующей компании в силу эксклюзивных отношений с контрагентом;
– принятие в бизнес новых партнеров и ограничение их влияния конкретным направлением;
– выделение в отдельное юридическое лицо низкоэффективных или высокорисковых бизнес-процессов.
Часто такие ситуации возникают в компаниях среднего бизнеса, из которых выделяются компании поменьше. Если новые компании соответствуют критериям, установленным Налоговым кодексом РФ (вид деятельности, объем выручки, численность персонала, стоимость основных средств и др.), собственники принимают решение о переводе таких компаний на специальный налоговый режим – упрощенную систему налогообложения или единый налог на вмененный доход.

Эти режимы позволяют заменить традиционную систему налогообложения (налог на прибыль, НДС, налог на имущество) одним налогом, уплачиваемым по пониженной ставке. В итоге собственники этих бизнесов не только достигают первоначальную деловую цель, но и законно получают существенную налоговую экономию.

Что вменяют налогоплательщикам

В глазах налоговых органов такие действия выглядят иначе. Они считают, что налогоплательщик намеренно разделил свой бизнес, чтобы применить УСН или ЕНВД и получить необоснованную налоговую выгоду. Деловая цель при этом игнорируется. В результате по итогам налоговых проверок проверяющие признают доход таких малых бизнесов доходом основной компании и доначисляют ей соответствующие налоги по обычным ставкам.

При этом проверяющие в обоснование таких доначислений приводят следующие признаки необоснованной, по их мнению, налоговой выгоды:
– полностью или частично одинаковый состав учредителей материнской и дочерней компаний (такая терминология не вполне корректна, имеется аффилированность только через одних и тех же учредителей, материнская компания не участвует в капитале дочерней; однако предлагается использовать такую терминологию далее по тексту для простоты восприятия);
– один и тот же юридический адрес;
– обслуживание материнской и дочерней компаний силами бухгалтерии, отдела кадров и юридической службы материнской компании;
– перевод части персонала материнской компании в дочернюю;
– подача отчетности и работа в системах «банк-клиент» с одних и тех же IP-адресов;
– отсутствие рекламы дочерней компании в связи с тем, что материнская компания рекламирует всю группу;
– использование материнской и дочерней компаниями схожих фирменных наименований, отсутствие претензий материнской компании к дочерней компании об использовании ее средств индивидуализации.

Такой перечень признаков встречался нам как в ходе проверок московских компаний, так и в виде инструкции для проведения проверок в одной из региональных налоговых инспекций. Из этого можно предположить, что такой подход является единообразным и внедряется с уровня ФНС России.

Недостатки фискального подхода

Помимо того, что у такого разделения, как правило, существует реальная деловая цель, которая игнорируется налоговыми органами, сами признаки «дробления бизнеса» (так, как их видят проверяющие) достаточно легко обосновываются с точки зрения предпринимательской деятельности.

Полностью или частично одинаковый состав учредителей – диверсификация бизнеса по направлениям, отраслям или зонам риска нормальна и нивелирует предпринимательские риски. Преследование налогоплательщиков по этому признаку убивает любую предпринимательскую инициативу, фактически налоговые органы декларируют принцип: один учредитель – одна компания. Это выглядит абсурдным, поскольку делает незаконным любую диверсифицированную группу компаний.

Один и тот же юридический адрес – зачастую материнская компания обладает свободными площадями, которые готова предоставить в аренду дочерней компании вместе с юридическим адресом, причем даже по рыночным ставкам. Как устранило бы незаконность налоговой выгоды в глазах налоговых органов размещение дочерней компании по другому адресу, остается загадкой.

Обслуживание материнской и дочерней компаний силами бухгалтерии, отдела кадров и юридической службы материнской компании – такая централизация бэк-офиса позволяет оптимизировать расходы группы. Дополнительно можно рассмотреть вопрос передачи этих функций в материнскую компанию на аутсорсинг на договорной основе.

Перевод части персонала материнской компании в дочернюю – первый и самый обоснованный шаг при выделении какого-то направления бизнеса в отдельную компанию. Дочерняя компания наполняется проверенным персоналом, при этом снижаются расходы на рекрутинг и риски, связанные с выявлением непрофессиональных или нелояльных работников уже в процессе их работы.

Подача отчетности и работа в системах «банк-клиент» с одних и тех же IP-адресов – этот признак представляется совершенно надуманным. При размещении дочерней компании на площадях, арендованных у материнской компании, использование Интернет-провайдера, обслуживающего всё здание, автоматически сделает одинаковыми IP-адреса всех его резидентов. Подача отчетности одной из компаний через копеечный 3G-модем или анонимайзер изменит IP-адрес, но не сделает незаконную деятельность законной и наоборот.

Реклама группы компаний материнской компанией – также имеется деловая цель в виде уменьшения расходов каждого из участников группы.

Использование средств индивидуализации всеми компаниями группы – также является нормальным для предпринимательской деятельности, поскольку собственники бизнеса заинтересованы в получении дохода в равной мере от всех компаний группы, для чего необходимо их продвижение на рынке.

Анализ используемых налоговыми органами признаков «дробления бизнеса» показывает, что они присущи деятельности вполне законопослушных компаний и являются обычными для предпринимательской деятельности. В то же время эти признаки являются формальными и устранение каждого из них так же формально позволяет требовать устранения налоговых претензий, не меняя существа деятельности группы компаний.

Судебная практика

Анализ судебной практики по «дроблению бизнеса» за последний год показывает, что мнения судов разделились примерно пополам.

В этом году описываемый в статье налоговый тренд закономерно достиг Конституционного суда РФ, который принял Определение № 1440-О от 4 июля 2017 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бунеева Сергея Петровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 146, 153, 154, 247–249 и 274 Налогового кодекса Российской Федерации».

Заявитель жалобы – единственный участник и генеральный директор ООО «Мастер-Инструмент», просил признать несоответствующими Конституции РФ указанные выше нормы Налогового кодекса РФ в связи с негативными результатами налогового спора с участием своей организации (дело № А12-15531/2015). По этому делу суды сочли ООО «Мастер-Инструмент» взаимозависимым с рядом организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих ЕНВД и УСН, и сочли организацию торговой сети под одним товарным знаком схемой «дробления бизнеса».

Конституционный суд отказал в принятии жалобы к рассмотрению, но мотивировал это весьма расплывчатыми формулировками. Такое определение, по нашему мнению, является опасным для налогоплательщиков, которым вменяется «дробление бизнеса», поскольку оно так и не дает однозначный ответ на вопрос, поставленный заявителем жалобы, но позволяет налоговым органам и судам очень широко толковать его в пользу бюджета. Плохим знаком является то, что в определении суд опровергает декларируемые им самим уже почти двадцать лет принципы определенности, ясности и недвусмысленности правовых норм.

В целом новый подход Конституционного суда выглядит как развязывание рук налоговым органам в произвольном толковании налогового закона для достижения якобы благой цели – борьбы с злоупотреблениями налогоплательщиков, пусть и путем выплескивания с водой ребенка в виде разрушения нормальных и законных моделей структурирования бизнеса.

Важно отметить особое мнение судьи К. В. Арановского к рассматриваемому определению. Он обращает внимание на недопустимость произвольной квалификации обычной предпринимательской деятельности, являющейся многогранной и зависимой от многих внешних факторов как чего-то незаконного. Иными словами, недопустим подход налоговых органов, когда набор обычных фактов хозяйственной деятельности на страницах решений по налоговым проверкам представляется как чудовищный заговор предпринимателей.

Также судья Арановский обращает внимание на вопрос усмотрения в действиях предпринимателей умысла на уклонение от уплаты налогов, который, по его мнению, граничит с предпринимательским риском, исключающим противоправность. В условиях бюджетно-ориентированного подхода налоговых органов и возрастающего интереса органов следствия этот момент приобретает особую важность.

Мы будем с большим интересом следить за развитием правоприменительной практики по вопросу «дробления бизнеса» с учетом приведенной позиции Конституционного суда и надеяться, что суды при рассмотрении таких дел будут чаще разделять подход судьи Арановского.

Источник публикации авторской колонки: https://pravo.ru/opinions/view/143382/